完善我国水权制度的若干构想

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完善我国水权制度的若干构想

山东茂隆新材料科技有限公司 2020-11-19 2433


水是人类生活、生产的必需品,水权与每个人息息相关。因此,应当以完善的法律制度予以充分保障。无论实体上的制度还是程序上的制度,都必须科学可行并得到切实的遵守,这样社会才会秩序井然,水资源才能得到最优配置。然而,我国现行水权法律制度还存在许多缺失,因此,完善我国水权制度势在必行。笔者认为,应从以下方面完善我国现行水权制度。

一、建立水权交易制度,充分发挥市场机制有效配置水资源的作用

我国在20世纪90年代已成为世界第一用水大国,水资源短缺成为我国社会经济可持续发展的重要制约因素。因此,节约用水、合理用水,克服用水危机成为当前我国经济发展所必须面对的问题。《水法》规定的节约用水制度对缓解我国水资源匮乏的局面无疑是有益的,但是它毕竟是一种导向性的软约束,对水资源的培植起不到决定性的作用。在市场经济中,作为市场主体的企业和个人都是理性的“经济人” ,是自身最大利益的追求者,“趋利性”是其本质,缺乏强有力的软约束制度很难要求他们为社会去牺牲个人利益。因此,笔者认为,利用“经济人”的趋利本性,建立水权交易制度,充分发挥市场机制的作用,是合理高效配置水资源的有效途径。然而,我国现行法律制度对此持否定态度;但现实中却在悄悄进行,所以建立水权交易制度势在必行。

(一)科学界定我国《水法》中水资源的概念

《水法》对水资源概念没有作科学的定义,只是对水资源的存在范围作了规定。《水法》规定:本法所称水资源,包括地表水和地下水。此规定不是对水资源概念的作科学定义,它没有反映水资源的本质特征—存于自然载体无人类劳动介入的纯天然性。仅以水资源存在的大致范围来界定水资源的概念显然是不科学的和不周延的,因为存于地表的除了自然资源水外,还有产品水(包括人造水)。尽管产品水来源于自然资源水,在物理性质上与之毫无区别,但由于它包含人类劳动,已不再属于自然资源的范畴,而是劳动产品。如果以现行《水法》关于水资源的概念去界定现存于地表的各种水体的权属必然出现错误和矛盾。如“水资源包括地表水和地下水”,“水资源属于国家所有”;你家游泳池的水属于地表水,所以你家游泳池的属于国家所有。显然,这个逻辑结论是错误的。因为,你家游泳池的水是你花钱买来的产品水,怎么变成了国家所有呢?结论错误的原因在于该命题的大前提是错误的,即“水资源包括地表水和地下水”。因此,笔者认为,《水法》对于水资源的定义应修改为:“本法所称水资源,即自然资源水,是指存在于自然载体处于自然状态可供利用的淡水。包括地表自然资源水和地下自然资源水”

(二)明确地表明各种载体中水的权属

明晰的产权是交易的基础。要实行水权交易制度,首先必须明晰存于自然界各种水载体中的水产权。我国《水法》规定,水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由 农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用。这是法律对水资源权属界定的依据。根据本条规定,地下水属于国家所有的自然资源是毫无争议的,因为地下水所存在的场所简单统一,完全处于自然状态,没有介入人类劳动;而地表水属于国家所有争议极大,因为地表水所存在的场所非常广泛和复杂,介入人类劳动的情况和程度也不一样。江河、湖泊天工所成,其水来自于自然,属于国家所有,大家均无意见,但对水塘水库等人工载体之水属于国家所有则众说纷纭。笔者认为,该条存在以下两个问题:

1.《水法》将水塘、水库等人工载体中的水界定为国家所有,与其他法律法规相悖,也与水权理论不符

笔者认为,水塘水库等人工修筑的水载体犹如一个取水装置,其所载之水已介入了人类劳动。不再是自然资源水,具有产品水的属性。其理由有二:一是人工水塘水库本身包含了大量的人力物力,应视为取水工程,已进入取水工程的水属于工程水即产品水;二是人们拦截雨水或泉水进入水塘水库中的水界定为自然资源水,其权属归国家所有,水塘水库的投资修建者对水体只享有使用权而无处分权,那么投资修建者就不能够将水塘水库中的水进行处分。这与实际情况是不相符的,在实际中因抗旱的需要,往往工程的投资修建者或管理者都要卖水或因养殖人捕鱼的需要而抽干水,这些行为都是一种实质的处分行为。所以,这种界定与民法原理相悖,而且不利于调动社会力量投资水利事业的积极性,使自然资源水白白地流入大海。笔者认为,对水塘水库等人工载体中的水应界定为产品水,其所有权归工程投资修建者所有。但是,法律应对其所有权作以下限制。

(1)投资修建者应向国家缴纳水资源费。因为,水塘水库等人工载体中的水来源于国家的水资源,不管是天上降水还是地下泉水都属于国家水资源范畴。

(2)居民为了生活生产所需少量用水,有权以人力、畜力的方式在水塘水库中免费取水。这是为了保障公民生活用水权优先的需要而设计的制度。

(3)国家为了公共利益的需要,有权对水塘水库等人工载体中的水进行征用,但必须给予适当的补偿。这样的制度安排也符合《宪法》中“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定。

2.法律只对农村集体经济组织的水塘、水库中的水的权属进行了界定,没有对其他经济主体修建的水塘、水库中的水的权属作出规定

随着市场经济的发展,水权交易制度的实施,投资水利建设的市场主体将越来越多,假如其他单位和个人投资修建的水塘水库,他们对水塘水库中的水没有使用权或所有权呢?显然,这种立法理念比较“短视”,其观念和思维还停留在计划经济时代,只看到了计划经济条件下修筑水塘水库的单一主体—农村集体经济组织,而没有看到市场经济条件下水塘水库投资主体将多元化。笔者认为,起码应遵循“谁投资、谁受益”的原则来设计和界定水资源的使用权。《水法》应增加一款:“其他投资者修建的水塘水库的水归其所有。”

综上所述,笔者建议《水法》第三条修改为:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各农村集体组织所有。其他投资者修建的水塘水库中的水归其所有。”

(三)完善水权体系的有关法律规定

1.完善《宪法》对水权的确认和保障

笔者认为,应当在《宪法》明确规定以下内容:

(1) 中华人民共和国水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。这一规定旨在表明国家水资源所有权的唯一主体。

(2)任何单位和个人都有权依法获得水资源的使用权,但同时负有保护水资源的义务。这一规定旨在赋予公民和单位对水资源的使用权。

(3)国家鼓励单位和个人依法开发水资源和进行水利基础设施建设,以保护其合法权益。这一规定旨在引入竞争急智,促进水资源的有效利用和保护。

2.完善《民法》、《水法》等法律对水权的确认和保障

建议在未来的《民法典》和修订《水法》时明确以下内容。

(1)明确确立水权的财产权性质,并在此基础上构建水权体系。

(2)明确赋予单位、公民个人的水资源使用权;同时,允许依法取得的水资源使用权、特许取水权的买卖、出租、抵押或以其他形式合法转让,以实现对水资源的优化配置。

(3)完善水权责任制度,确立对高危作业侵犯水权的严格责任制度,其法定免责事由除受害者故意引起的外;因第三人过错、不可抗力的情形引起的侵权行为,加害人如果采取了相应合理的措施仍不能避免的也应纳入免责范围。

(4)赋予农村集体经济组织对其所有的水塘和修建的水库中的水以所有权,赋予其他投资者对其兴建的载水工程中的水以所有权。

(5)规定其他组织和个人对自己享有所有权的载水工具中的水可以实施处分行为,但要向国家缴纳水资源费,以体现水资源的国家所有。

二、完善水价制度,建立符合市场经济规律的水价形成机制

水价包括水资源费、环境水价和工程水价。水资源是指水资源所有人为了彰显自己所有权,保护和管理水资源,使其达到永续利用的目的,而向水资源使用者征收的费用。水资源具有的经济价值是水价产生的基础。水是一种特殊的商品,这就决定了水作为一种商品进入市场的必要性和必须尊重市场经济客观存在的价值规律。

(一)现行水价制度不合理的主要表现

长期以来,在计划经济体制下,水被认为是“社会福利”,是无偿供给的,因而形成了水无价、廉价的思维定势,无视水资源的商品属性和市场规律,制定的水价不能体现水作为商品所应具有的价值,从而导致水资源的极大浪费。我国现行水价制度不合理主要表现在以下几个方面。

1.确定水价依据不科学

水资源在我国的分布存在着空间和时间上的差别,加之水资源的稀缺性。因此,应当根据不同地域和不同季节实行不同的水价,以此来体现水资源作为商品的属性。国家发展和改革委员会与水利部联合制定,自2004年1月1日起实行的《水利工程供水价格管理办法》第10条规定:“根据国家经济政策以及用水户的承受能力,水利工程供水价格按供水对象分为农业用水价格和非农业用水价格……农业用水价格按供水生产成本和费用核定,不计利润和税金。非农业用水价格在补偿供水生产成本、费用和依法计税的基础上,按供水净资产计提利润,利润率按国内商业银行长期贷款利率加2~3个百分点确定。” 笔者认为,现行法律规定还存在不足,主要体现在以下两方面。

(1)单纯依靠用水量多少作为以下厘定水价的标准,不能体现水资源的稀缺性程度。水作为一种商品,自然应当尊重价值规律,其价格同商品的稀缺性程度紧密相关,水资源的价值随供求关系而上下波动。在我国,这种供求关系影响不仅表现为用水量的多少,在很大程度上还表现为季节和地域影响。我国北方地区水资源相对贫乏,相应的水价应当较高;南方水资源丰沛,水价可适当降低,经济发达地区的水价在同一程度上应当高于经济欠发达地区的水价。但我国仅根据需要水量的多少来制定水价的做法并未真正反映水市场的供求状况和稀缺程度,与价值规律的要求相悖。

需要指出的是,笔者所称的不同季节和地域对价格的影响不能单纯的割裂两者关系的角度考虑,否则在我国经济尚欠发达且水资源又十分匮乏的西北地区。高昂的水价将使人们难以承受;同样也并不意味着在水资源丰富的地区,水资源就可以任意获取而无需支付任何代价。

(2)对工业、农业和生活用水的水价未能作出明确区分。《水利工程供水价格管理办法》仅区分了农业用水和非农业用水:“农业用水是指由水利工程直接供应的粮食作物、经济作物用水和水产养殖用水;非农业用水是指由水利工程直接供应的工业、自来水厂、水力发电和其他用水。”而对于工业用水的价格,没有依据水源状况、污染程度、供水时间以及提高水量和改善水质而采取的工程措施等差别,分别采用不同的收费标准;对于城市用水收费未能从供水企业的成本考虑出发制定水价。对于农业用水的状况就更为混乱:一方面,对直接抽取地下水灌溉农田而不缴纳水资源费的行为,国家还没有采取有效的制约和监督措施加以解决;另一方面,在我国的总体耗水中,农业所占的比重相当大,而农业用水价格的制定没有从水资源状况和供求关系方面考虑供水成本,客观上纵容了水资源浪费行为。

2.水价偏低

水资源有偿使用制度在我国计划经济向市场经济过度的过程中确立的。水价偏低是我国近年来普遍存在的问题,它不反映价值也不体现供求关系,是有偿使用制度确立后存在的问题。据资料显示:在水价问题上我国长期实行的是全民财政补贴政策,水费在工业产品成本中约占0.1%~0.4%,在其他发达国家中则远远高于这一比重;在我国一般工业生产中原材料费用约占产品成本的70%,大大高于发达国家;而水费在居民生活费中的比例却不足0.5%,许多国家则约占2%。截止2001年底,全国36个大中城市居民生活用水已由0.14元/m3调整至1.27元/m3。但在法国巴黎,城市供水价格折合人民币为21元/m3,甚至连水资源丰富的加拿大,供水价格也约为人民币5元/m3。我国自来水作为稀缺性资源的价值仍没有得到完全体现。

低廉的水费不但使我国供水公司面临开工不足和亏损的困境,而且抑制城市供水事业的发展,甚至严重阻碍了节水政策的推行。如果水价过于低廉以致达到用水者忽略不计的程度,那么一个理性经济人的用水量就会趋于不断扩大,而不会自觉节制。实践中,我国工业用水的重复利用率、工业万元产值取水量与国外相比均有较大的差距,其原因显然不仅仅在技术方面的限制,更在于缺乏水价的激励。水价过低带来的直接后果,就国家方面而言,是国有水资产严重流失,财政收入降低;就供水企业而言,它也会因此而入不敷出,水利工程老化,导致缺乏水工程的维持管理资金,从而制约水资源的可持续发展开发和利用;而对用户来说,低价必然导致用水浪费,排污量大,不利于节水措施的开展,给节水环境和供水带来巨大压力。

(二)我国水价制度的完善

水价不合理是我国长期实行计划经济体制留下的后遗症。近年来,随着市场经济体制的逐步确立,我国已开始对水实行收费。但这种收费并非建立在科学标准基础上,以至于出现水价过低、水价结构不合理现象。笔者认为,应当从以下几方面完善水价制度。

1.确定科学的水价制定依据

制定水价是一个复杂的过程。在市场经济条件下,制定水价必须有科学的依据。只有按照科学依据参照各方面的因素制定的水价,才符合市场经济的发展规律,既反映价值规律,又体现供求关系。概括起来,制定水价应当参照如下因素。

(1)所有权因素

即直接从江河湖泊等水体取水,应当缴纳水资源出让金,即水资源费。其原因在于作为资源的所有者,不但享有水资源的所有权,还要投入大量的人力、物力、财力进行水利、水保工程建设及水资源管理等活动,水资源费不仅是一定水资源的对价,还是对所有者的投入的一种补偿。按照所有权因素制定的水价是水市场价的基准价,其他因素是影响水价上下波动的直接原因。

(2) 可供水总量因素

制定水价应当考虑当年水资源的丰枯程度,在确定可供分配的水资源总量的基础上确定水价。这是因为在市场经济条件下,水价格应随供求关系的变化而上下波动。如果不按可供水量定价,必然违背市场规律,不利于保护水资源。这也是水的以供定需原则在水价上的反映。

(3)地域、季节因素

制定水价应当考虑用水地域和季节,对水资源丰沛地区实行低水价,水资源相对短缺地区实行高水价;对丰水季节实行低水价,枯水季节实行高水价,以避免无节制取用水,造成水资源浪费。

(4) 产业因素

这与国家的整个产业发展政策直接相关。制定水价对国家重点发展的行业应当给予优惠政策,以实现国家对经济的宏观调控职能,如对当前国家扶持的农业、环保产业等用水应当实行低水价。

(5) 用水水质因素

对水质要求高的用水者应当适用高水价,对水质要求低的用水者适用低水价;对取用自来水、地下水实行较高水价,对使用回用水实行较低水价。这表明水价也必须体现以质论价、高质高价的理念,这样才有利于减少污染和浪费。

(6) 水污染因素

根据用水者的排污量确定水价,对污染较大的企业适用高水价,污染小或无污染的用水者适用低水价,有效控制污染源。

(7)水务企业的经济效益因素

水务企业同样要追求经济效益,如果水价过低,企业经济效益差,必然挫伤水务企业的生产积极性,也没有足够的资金提高供水质量,更不利于保证正常的用水秩序。

2.优化水价结构,使之符合市场经济规律要求和保护水资源的需要

水价结构是指构成水价的各种比例关系。考察我国现有的水价结构,一个突出的问题就是还不能收真正体现市场供求关系、保护水资源、实现水资源的可持续利用的水价。优化水价结构必须遵循价值规律和可持续发展的原则,一方面完善水价构成。使水价体现价值规律的要求;另一方面对不同的产业用水实行差别水价。

(1)完善水价构成

水价包括资源水价、工程水价和环境水价。由于水资源属于国家所有,除特殊情况外,取用水者都应当向国家缴纳水资源费。工程水价是指经水工程加工的产品水的市场价格,应当包括水工程的加工费用、税金和合理收益。环境水价即污水处理费,包括取用水带来的外部性补偿和产生的污水处理成本。

(2)实行差别水价

过去我国的水价要么没有包括水资源费,要么没有包括污水处理费,要么象征性地收取水资源费和污水处理费,甚至有的两者都不收取。这不仅造成水价过低,水务企业经济效益低下,而且造成大量的水污染和浪费现象。科学的水价结构应当是:直接从江河取用水的包括资源水价和环境水价;使用水工程供水的应当包括资源水价、工程水价和环境水价。必须改变传统的收费方式,调整水价结构,把水资源费和污水处理费纳入收费项目。据此,应当及时修订《城市供水价格管理办法》,对供水成本中要考虑水资源费,同时合理确定污水处理费,使水价结构逐步趋于优化,满足市场规律的客观要求,促进水资源的可持续利用。

以前,我国在水价制定上仅仅考虑用水量,对不同行业使用统一水价。这种“一刀切”的做法不仅不能体现国家的产业政策,导致国家对扶持行业的优惠政策失灵,同时还因为节约用水与不节约用水一样,造成水资源的极大浪费,不利于节水政策的推行。为保障国家产业政策的实施,鼓励节约用水,应当针对不同行业,不同企业实行有差别的水价政策。具体办法:对国家需要大力扶持和鼓励发展的行业,如生态农业、园艺业、环保产业等实行低水价;对需要稳定发展的行业、企业采用中等水价,如对工业中的低污染企业等;对需要限制的行业、企业,如污染严重的化工、冶金、纺织、造纸等行业采用高水价,以促使这些行业改进技术,提高水资源利用效率,尽量将经济的外部性成本内在化,直至迫使其研制、开发新的污染小的环保替代产品。

三.健全用水制度,提高水资源的利用率

目前,我国对水资源的利用效率仍然停留在较低的水平上,这除了科学用水水平低和节水观念淡薄等原因外,更重要的还在于用水制度的不健全。具体表现在以下几方面:

(一)我国用水制度不健全的主要表现

1.工业污水的回收利用制度不健全

由于设备陈旧、工艺落后、管理水平低等原因,我国很多地区的工业生产耗水率很高。同发达国家相比,目前我国工业万元产值用水量103m3,美国是8m3,日本只有6m3,用水量是发达国家10~20倍;我国工业用水重复利用率仅为55%左右,而发达国家平均为75~85%①(①刘毅《我们离节水社会还有多远》,载《人民日报》2002年10月24日)。工业高耗水率和低重复使用率的现实,迫切要求推行污水回用制度。但由于国家污水回用制度规定不健全,污水的资源化的利用就存在着制度上的巨大障碍。

(1)污水的回用制度规定不完善。在我国《水法》、《水污染防治法》等有关水资源的法律法规中均约束对污水回用制度进行规定,导致污水的资源化利用存在着制度上的巨大障碍。

(2) 污水的 回用缺少相关的技术标准。我国的污水回用工程建设起步晚,工程设施设计、建设的标准、规范及相关的配套制度不完善。

(3)缺乏鼓励污水回用制度。问题主要在两个方面:一是对于工业污水处理厂的设立缺乏政策上的有力扶持,污水处理的市场未开放。笔者认为,建设污水回收利用工程是缓解我国日益严峻的水资源危机的一条新出路。我国现有条件下,污水处理的成本较高,而国家又缺乏这方面的优惠政策,这不仅使得国内的民间资金难以介入,而且国外资金的投入也存在诸多限制。二是由于我国污水处理的成本较高,相应的再生水的价格也就高,这就使得企业愿意选择自来水而不选择再生水,这又在很大程度上阻碍了污水处理工程的发展。

2.农业灌溉节水制度落实不力

农业灌溉用水约占我国目前用水量的70%,但有效利用率不到45%,比先进国家70~80%的利用率低20~30百分点,不少灌区灌溉水量超过农作物实际需水量的30%到1倍。在黄河灌区,由于普遍采用漫灌的方式(特别在中上游地区),农用水的利用率极低,每立方米水的粮食生产能力只有发达国家的1/3左右。如果农业灌溉用水的有效利用率提高10个百分点,就可以节约500~1000亿m3的水②(②葛颜祥、胡继连解秀兰《水权的分配模式与黄河水权的分配研究》,山东社会科学2002年第4期)。据此,农业种植结构和灌溉方式缺乏合理的制度引导是造成我国目前农业耕作用水耗水量的重要原因。

尽管我国《水法》规定,各级人民政府应当推行节水灌溉方式和节水技术,对农业蓄水、输水工程采取必要防渗漏措施,提高农业用水效率。但是,对此在实践中却缺少具体的引导,尤其是在水资源贫乏的西北地区更为严重,其中突出表现有三:一是以往的种植目标多偏重于早熟、高产、优质、抗病、耐寒等方面的追求,而忽略了当地水资源的供应状况;二是对于有耐旱能力的新品种,国家未采取相应制度予以鼓励耕种,以至在追求高产的传统观念下,很多地方对有限的水资源进行掠夺式的经营;三是在农业节水灌溉方式的推广上,由于缺乏国家资金上的扶持,节水灌溉方式如滴灌用水方式的推广率很低,从而造成水资源利用的严重浪费。

3、城市生活用水存在着较为严重的制度缺陷

随着城市居民住房卫生设施条件的不断完善和生活水平的提高,以及城市化进程加快,特别是第三产业和城市建设的发展,城市生活用水量不断增加。虽然各级政府在城市供水方面做出了许多工作,增强了城市的供水能力,但是依然不能解决城市缺水问题。在全国600多个城市中,有400多个城市存在供水不足的问题,其中缺水比较严重的城市有110个,全国城市缺水总量达60亿m3。这表明我国城市生活用水存在着危机,而这种危机与城市生活用水制度的下列缺陷有着直接的关系。

(1) 节水用具推广制度约束不力,不利于水资源的节约和充分利用。《水法》规定,城市人民政府应当因地制宜采取有效措施,推广节水型生活用水器具,降低城市供水管网漏渗率,提高生活用水效率。但是,由于缺乏具体的操作制度,致使上述规定无法得到很好落实。

(2) 水价低廉导致公民节水意识不强。水是一种商品,在市场中水资源的价格应当体现其稀缺性。水价低廉使得市场中每个追求个人利益最大化的经济人不会主动地采取节水措施,外在节水压力的缺乏必然导致在生活用水中不同程度的浪费。

(3)城市公共设施用水缺乏严格的制度约束,造成大量的公共用水浪费。由于城市建设的发展,使得城市绿化用水、道路洒水、公园补充用水等不断增加。本来这类用水对水质要求不高,然而许多地方使用清洁水甚至使用符合饮用水标准的自来水。对这个问题我国尚未用法律法规手段加以规范。

(二)我国用水制度的完善

我国大面积用水主要分布于工业,耕作农业和城市,水污染和浪费也要发生在着三大领域。现在必须通过完善用水制度,提高水资源的利用率。

1.完善工业用水制度

由于技术、管理等方面的原因,我国工业用水存在着严重的高耗水率、低重复利用率的现象。针对这一现象,笔者认为应当建立健全以下几方面制度。

(1)实行严格的淘汰制度

这就需要对高耗水、低重复利用的企业,责令实行强制性技术改造,促使采用节水工艺,加装污水净化设施以降低水资源浪费,减少污染;对拒不进行技术、设备改造或虽经改造仍不能达到标准的企业,责令其停业整顿,或转为低耗水生产的产品;对拒不转产或整顿,或虽经整顿不能达标者,必须强制关闭。

(2)建立污水回用制度

这就要放开污水处理市场,鼓励企业建设污水回用设施或投资污水处理,并给予政策上的扶持和财政上的补贴,以提高需要其污水处理率;鼓励对水质要求不高的企业使用再生水,并给予价格上的优惠;制定关于污水回用的技术标准,供企业设计、建设污水回用设施时参照。

(3)对再利用设施实施强制加装制度

为了公共利益的需要,主管机关必须要求用水企业强制安装再利用设备,以充分回收冷却用水及其他可循环利用的工业用水,以促使水资源的经济使用。

(3)实行单位产品用水限额制度

对企业现有的设备进行技术改造后,按照单位产品需水量确定合理用水限额。对限额内用水实行平价收费,节约水量适用低水价,对超额用水适用高水价;对企业节约水量可以采用回购或允许企业经批准后在市场转让。同时,根据科技发展状况逐年降低单位产品用水限额,以促使企业节约用水,提高水资源的效率。

2.完善农业用水制度

农业用水主要存在用水效率低、非点源污染严重等问题,为此必须从以下几方面着手解决。

(1)调整产业结构

根据当地水资源状况引导农民改变传统的产业结构,不种或少种生长周期长、用水量大、产量低、经济效益不明显的农作物;鼓励发展新型的生产周期短、产量高、耐干旱、四季皆宜的农作物;积极帮助农民使用高新技术、提供资金支持、组织产品市场,实现经济效益,克服水资源短缺所带来的困难。

(2) 改变传统的灌溉方式

引导农民改变传统的大水漫灌的灌溉方式,采用新型的节水灌溉方式和节水技术,如滴灌;对新技术推广所需资金,政府应当给予积极扶持政策;对采取节水灌溉的农业用水适用低价水,以体现政府的宏观调空政策。

(3)实行用水分段计费方式

农业生产同工业生产不同,农业生产受季节、气候影响较大,因此不可和工业用水一样实行单位产品用水限额制度,而应当采取用水分段计费方法,促使农户节约用水。具体实施方法:根据农户往年单位面积平均用水量确定略低的用水基准,对基准限额内用水适用正常水价;超过限额用水适用高水价;对节约水量适用低水价,并予以回购或允许农户经过批准后在水市场上转让。当然,基准限额应当随当年降水丰沛程度予以适当调整。

(4)加强供水管道、设施的维护和管理,杜绝供水管道、网络的跑、冒、滴、漏等现象,减少水资源浪费。

3.完善城市用水制度

我国城市用水存在供水统一、水价不合理等缺陷,应当从以下几方面进行完善。

(1)改善供水体制,实行分业供水制度

目前,我国城市用水不分行业、不管水质要求而统一使用自来水,这种供水体制极不利于节约用水,今后应当按照不同行业对不同水质要求分别供水,如对向居民生活和餐饮娱乐、医疗卫生等行业供应高品质的清洁水,对消防、道路清洁、城市绿化等方面则供应品质较低的再生水或循环用水。

(2)对居民用水实行供水限额和分段计费制度

根据各住户用水的实际情况,确定家庭基本用水限额,实行限额预期。限额内用水适用正常水价,超限额用水适用高水价,对限额内用水节约部分适用低于正常水价;同时对节约的部分予以回购,或以正常价格转入该用户下一计费期间限额,或经批准后允许其在市场上出售。

(3)加强供水管网的维修和管理制度,实行有效推广节水器具制度

供水企业应当及时检修供水设施,维护供水网络,并根据实际要求用户安装节水设备,最大限度地实现水资源的节约和有效利用。

四、建立适应市场需要的水务企业制度,保证水资源的有效供给

(一)当前我国水务企业存在的主要问题

城市供水是一种经济活动。一项企业,应该遵循经济规律,对水的供给应该实行企业化经营和市场化运作。然而,在我国的供、排水行业长期以来被视为公益事业,建设靠政府拨款,运营管理费用靠财政补贴,供水企业的主要业务是由地方政府的企业独家垄断经营,政府扮演着宏观监控、投资和运营三位一体的角色。其结果造成政企不分、职责不明,垄断经营、缺乏竞争,成本高,投资回报率低,自我积累能力差,行业整体效益不佳的局面。考察我国目前水务企业,主要存在以下问题。

1.水务企业的国家垄断经营,政企不分

由于作为自身垄断企业之一的供水公司,其经营活动关涉百姓生活和工业生产,具有很强的社会公共性,甚至与社会稳定相连。因此,在这些政治和经济双重目标之下,企业几乎没有自主经营的权利,不得不听命于政府主管部门的指示,结果导致自然垄断企业几乎没有外部的竞争压力。同时缺乏市场刺激和对利润最大化的追求,从而丧失改革经营体制的迫切需求。有资料显示,1998年我国自来水价格比1978年上涨11倍,按道理说企业的经济效益应当很高,然而供水公司却是吃财政补贴的大户,这种状况的存在,造成两方面的后果:一是产品的价格并不是成本约束企业经营状况的反映,自然垄断企业的资产效率没有得到真正的实现。二是财政补贴造成国家利益的损失,更重要的是消费者受到了自然垄断企业的双重盘剥,即作为纳税人,他承担了对企业的亏损补贴;作为消费者,他又支付了与实际得到的产品与服务价值不相称的高价格。

2.水务企业内部管理制度落后,供水设施维护不力

目前,我国水务企业的政府管理体制以及企业的内部经营机制远不能适应社会主义市场经济发展的要求;尽管我国的供水体制已有一些改革,但从根本上讲,水务企业还没有完全摆脱高度集中的计划经济体制的影响。一方面表现在所有制形式单一,未能形成多元的投资主体;另一方面表现在产品和服务价格改革滞后,未能充分体现市场供求关系的变化,企业内部缺乏激励机制和竞争动力,经济效益不能充分发挥。其直接结果是供水设施建设和维护不力。据统计,到2010年,扩建和新建自来水厂及管网维护和改造的费用将可达2500亿元人民币。由于资金短缺,我国很多城市管网状况存在着很大的问题,甚至“管网之患”。东北的一些城市甚至还在使用日伪留下的管网。供水设施的更新和维护不力带来的危害在全国范围内普遍存在,自来水供应的跑、冒、滴、漏现象非常严重。有资料显示,我国地下管网漏水是地上供水设施损失和人为浪费的10倍以上。高失水率浪费了大量水资源,带来了很大的经济损失,更加剧了城市的缺水问题。

(二)水务企业经营制度的完善

水务企业所承担的任务是关系国计民生的基础性公用企业,是市场主体的一部分。因此,水务企业应当适应市场化的要求,同其他企业一样建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代化企业制度,参与市场竞争,在竞争中求生存。为此,必须从以下几方面完善水务企业经营制度。

1.改变对水务企业的直接控制,实行政企分开

改变对水务企业的直接控制,就是要求政府放弃对企业的直接控制,不以投资者的身份参与企业经营管理和利益分配等活动,而仅仅从企业的监控者的角色,把企业完全推向市场,使企业真正成为市场主体,自主经营、自负盈亏。

过去,我们对水务企业实行的是政府投资建设,政府参与运营,政府给予补贴的政企不分的体制,结果造成企业既无外在的竞争压力,也无内在激励动力,这种体制只能窒息企业应有的生机和活力,致使企业成本居高不下,投资回报率低,靠财政补贴度日,甚至企业濒临破产的边沿,使这必然导致水资源浪费和严重污染。

要实行水务企业的政企分开。至关重要的是实现两个转变:一是要割断政府与水务企业的经济联系,政府不再对水务企业进行直接投资和给予财政补贴;二是政府不再直接控制水务企业的产权,使水务企业真正成为自主经营、自负盈亏,自我发展的经济主体,参与市场竞争。政府作为宏观调控者,干预水务企业的不正当行为,维护正常的竞争秩序。

2. 开放水务企业投资市场,实行投资主体多元化

受计划经济影响,我国水务企业长期由政府投资,不允许其他主体参与投资,这就形成了水务企业独占市场的局面,其结果必然是水资源资产开发利用效率低下,造成水资源浪费。随着市场经济的发展,必须打破由政府单一投资兴办水务企业的局面,放开水务投资市场,让更多的社会资金投向水务行业,鼓励和扶持他们水务市场竞争,从而实现水务市场主题多元化。只有这样才能培养市场竞争机制,促使企业改进技术,更新设备,加强管理,降低成本,提高水资源的开发效率,促进水资源的有效利用。

3.完善水务企业内部的经营管理体制,实行公司制治理机构

水务企业在政企分开、明晰产权、开放水市场的前提下,必须适应水务市场的需求。对此,必须采取以下措施:一是对水务企业进行公司制改造,实现水务企业投资多元化,从而增强企业的资金实力;二是根据公司治理结构理顺内部管理关系;三是变粗放型经营模式为集约型经营模式,引进高新技术用于水务产业,提高劳动生产率,提高经济效益;四是加强供水设施的维修和设备更新,杜绝“跑、冒、滴、漏”现象,提高水资源资产的利用效率;五是积极拓展水务行业新领域,诸如开发生产节水器具、供水设施等,实现从取水、供水、排水、治污、回用一条龙的链条式服务,走集团化道路,提高企业的整体经济效益。

五、完善水污染监督控制制度,减少污染对水资源的破坏

(一)我国水污染监控制度存在主要问题

水污染是中国面临的主要的水环境问题之一。水污染加重了水资源的短缺,导致了水资源供需矛盾进一步加剧,造成了巨大的经济损失。我国水污染控制制度的不完善是导致水资源短缺的重要原因。虽然我国已制定了许多防治水污染的法律法规,但还存在以下缺陷。

1.污染处理欠缺实施监督制度

中国长期以来在增加城市供水能力的同时,未能有效防治水污染。尽管我国《水污染防治法》规定城市污水应集中处理,但是具体的实施操作制度却不配套,缺乏污水处理的实施监督机制,致使工业废水处理率很低,许多处理设施没有正常运行或者基本不运行,许多城市甚至还没有污水处理厂,达标排放流于形式,大部分城市污水还是未经有效处理而直接排放。

2.排放收费制度规定不合理,水污染防治工作难以有效实施

排污收费制度是我国一项重要的环保制度,体现的是“污染者付费”的原则。我国排污收费制度早在1979年《环境保护法(试行)中就有规定,在以后的法律法规中对这一制度又进行了一些完善,但排污收费制度在实施中仍然存在着如下问题。

(1)排污费的征收方式不合理。1982年《征收排污费暂行办法》规定,排污单位排放的废水、废气、废渣中,同一排污中含有两种以上有害物质时,应当按收费最多的一种计算。这种单因素的收费方式使企业承担其污染行为的部分责任,起不到促进企业治理污染的刺激作用,反而给企业一种规避高收费的方法。同时,只对一种污染收费,难以从总量上控制污染物的排放,不利于对水污染的整体防治。

(2)排污费征收标准过低。我国现行排污费的收取标准是每吨水最高不超过0.05元,远远低于水污染恢复治理所需费用和水资源补偿费用。这种规定仅以企业缴纳微薄的排污费和超标排污费,来补偿其造成的环境破坏和污染的全部费用,严重违背了污水处理的市场价值规律,使得污染者不重视污水的治理恢复,难以体现国家用经济手段保护水资源的政策导向。

(3)排污费的征收对象的范围过窄。我国现行的《水污染防治法》和《征收排污费暂行办法》只对工业“三污”排放和直接向环境排放污染物的单位和个体工商户收费。大量的非企业排污以及城市生活污水等仍未征收或低价征收排污费。这不利于遏制愈演愈烈的非企业单位以及城市居民的污水排污行为。

3.对地下水的滥采和水污染防治缺乏有效的制度规范

由于长期以来我国更多的是侧重于经济发展,而在很大程度上忽视了对环境和自然资源的保护,致使地下水资源遭到了相当程度的破坏。一是地下水污染严重。据环保部门统计,目前我国已有50%的浅层地下水遭到不同程度的污染,其中40%已不适宜饮用。二是过量开采地下水出现地面沉降等严重的地质问题。我国现行保护地下水资源的法律制度还存在以下问题:

(1)缺乏对非法开采地下水资源的行为尤其是对超量开采地下水行为法律责任的规定。尽管我国《水法》规定了因违反规划造成江河和湖泊水域功能降低、地下水超采、地面沉降、水体污染的,应承担治理责任,《水污染防治法》对污染地下水行为也作出了禁止性规定,《水污染防治法实施细则》对利用储水层孔隙、裂隙、溶洞及废弃矿坑储存石油,放射性物质,有毒化学品、农药等危险行为规定了处以10万元以下罚款,由于缺乏行之有效的执行与监督机制,实际上很难追究违法者的法律责任,仍然不能制止污染者在经济利益的驱使下破坏地下水资源行为。依笔者之见,我国应当采取更为严格的法律责任措施,才能对地下水的非法开采和污染行为进行有效的预防和规划。

(2)缺乏对农村地下水资源保护的法律法规。农村用水尤其是农业生产用水在我国用水总量中占了极大的比重。在一些地表水缺乏或农业水利设施不完善的地区,地下水更成为农业用水的主要来源。而农业生产中化肥和农药的使用、污水灌溉、不适当的开垦及林木滥伐等行为又对地下水资源造成了不同程度的污染和破坏。综观我国现有的相关法律制度,极少发现有关针对农村地下水保护的法律法规。这种状况的存在必将影响到地下水资源保护工作在农村的广泛开展,难以有效地规制农村中现实存在的各种破坏性开采及污染地下水的行为。

(3)缺乏完整的人工回灌补充地下水资源的法律制度。虽然我国自20世纪70年代就进行了人工回灌的实验研究并取得了一定成果,但相关立法明显滞后,仅在《水法》、《水污染防治法》及其《实施细则》中有少量零散的并不具体的规定。如《水污染防治法》规定:“人工回灌补充地下水,不得恶化地下水水质”,而在《水法》中只笼统地规定了“采取措施”防治超采纠纷。这种原则性的规定显然难以满足推行地下水人工回灌的要求,从而达不到有效恢复和保护地下水资源的目的。

4.非点源污染控制制度不完善

水污染按污染源进行划分,可以分为点源污染和非点源污染(也称为面源污染)。点源污染主要来自工业和生活污水的集中排放;非点源污染的来源比较广泛,其中主要是农田的面源污染,这一种是最为重要和分布最广泛的污染。

对于点源污染,我国已在《环境保护法》和《水污染防治法》中通过“三同时”、限期治理以及排污收费等制度的设置对工业企业的非法污染的行为进行了有效的控制,使得点污染越来越少,但随着点源污染控制能力的提高,面源污染却逐渐显现出来。在美国,即使污染物达到零排放,仍然不能有效控制水体污染。从我国现行的对污染物排放的总量控制,只对点源污染的控制有效,而对面源污染的控制却没有任何意义。况且,我国现行法律对非点源污染的控制也及其少见。尽管我国《环境保护法》有“各地人民政府应当加强对农业环境的保护、防治土壤污染、工地沙化、盐渍化、沼泽化、地面沉降和防治植被硫化、水土流失、水源枯竭、种源灭绝以及其他生态失调现象的发生和发展,推广植物病虫害的综合防治,合理使用化肥、农药及植物生长激素”的规定,《水法》有关“有关各单位应当加强水污染防治工作,保护和改善水质,各级人民政府应当加强对水污染防治监督管理”的规定,但是这些过于原则,未能明显地体现出对非点源污染的控制措施。农业非点源污染又主要来自农业生产中使用的化肥和农药残留物。在目前我国的不少省份,农业非点源污染是一个主要水污染源。虽然开始推广节水灌溉设施,但是就广大农村而言,大水漫灌仍然是最主要的灌溉方式,与此同时,巨大的粮食需求和地面积水的急剧减少,又使得化肥农药的大面积使用,成了提高土地产的重要途径。虽然有关的法律法规明确规定了农药的使用必须符合农药安全使用的原则和标准,但是由于缺乏相配套的管理监督措施,这些规定也得不到有效的执行。

(二)水污染监督控制制度的完善

随着城市化进程的加快,我国水污染呈现急剧上升趋势,必须从多方面采取措施,完善水污染监督控制制度,减少水污染和水资源破坏。笔者认为,这些措施至少应当包括以下几个方面:

1.实行污水处理监督责任制

现在的关键是要贯彻落实《水污染防治法》和《水污染防治法实施细则》关于污水集中处理的有关规定,根据城市供水量及排污量的大小,兴建污水处理厂,新城镇必须优先规划建设污水设施,实现城市污水集中收治;环境保护行政主管部门加强环境监测,及时了解城市周边河湖的水质状况及变化情况,为污水治理提供科学依据;将当地的污水集中处理设施建设情况、污水处理率和水质状况作为对地方行政领导的考核重要内容,强化其领导责任,层层抓好落实工作,以彻底消除环境与资源保护中的地方保护主义;实行全国统一的环境资源保护督导组和巡视员监督制度,加大环境资源保

防渗膜是以pe膜作为基材,与土工布复合而成的防渗材料,它的防渗性能主要取决于pe膜。东方防渗膜应用的pe膜,主要有聚氯乙烯和聚乙烯、EVA(乙烯/醋酸乙烯共聚物),它们是一种高分子化学柔性材料,比重较小,延伸性较强,适应变形能力高,耐腐蚀,耐低温,抗冻性能好。其主要机理是以塑料薄膜的不透水性隔断土坝漏水通道,以其较大的抗拉强度和延伸率承受水压和适应坝体变形。

护监督,并对污染破坏严重的违法犯罪行为和政府的不当保护行为开展调查,严肃处理,以保障法律法规的准确及时施行;在地方召开人代会期间,《政府工作报告》应当包括水污染的治理内容以供人大代表争议;在人大闭会期间,当地环境行政主管部门和水行政主管部应当定期地向同级人民大会常务委员会汇报有关水污状况和污染治理情况,以供人大监督。

2.完善排污收费制度

为了更好地体现“污染者付费”的原则,使外部成本内部化,应当加强排污收费工作。首先要强化现有收费制度,对企业除按照资源水价、生产水价和环境水价收取水资源使用费外,对其排放的废水、废气、废渣应当按照规定的范围、排污的数量征收排污费,并促使其积极采取有效措施,实现水资源的综合利用;二是扩大排污费征收的范围,不仅对排污企业征收排污费,对其他排污主体包括企事业单位、个体工商户、城镇居民家庭也应当征收排污费,真正落实“污染者付费”的原则;三是提高现有排污费的标准,以切实体现排污费的惩罚性和补偿性,彰显国家用经济手段惩罚污染和破坏水资源的行为,使外部不经济性真正的、彻底的内在化,促使排污者自觉减少污染物排放,保护水资源。

3.建立地下水保护制度

目前,我国地下水保护制度还存在诸多空白,应当从以下几方面进行完善。

一是尽快建立地下水保护制度。这一方面必须规范开采地下水的行为,对地下水的开采实行严格许可、定量开采制度,杜绝未经许可私自采水、超量采水以及破坏性采水等严重危害地下水资源的行为发生;另一方面必须严厉制止使用低效用、高污染的化肥和农药以及不适当开垦、滥伐林木等污染和破坏地下水资源的行为。

二是强化对地下水资源的污染、破坏行为的法律责任。一方面对滥采、超采地下水的行为,不仅规定要承担治理责任,还应当规定更为严厉的行政责任,对情节特别严重的行为,还应追究刑事责任,如增设非法取水罪、确立水资源犯罪无过错责任和举证责任倒置原则等;另一方面对污染和破坏地下水资源的行为,给他人造成的损失应当承担赔偿责任。

三是完善有关地下水回灌的法律制度。建立地下水集中回灌制度,通过向地下水开采者征收回灌费,给采水者完成规定的采水量后,由水行政主管部门组织水资源集中回灌。这样才能避免开采者不回灌或用污水回灌等现象发生。

4.加快非点源污染控制立法

我国非点源污染重要是来自农村使用化肥,农药、除草剂、生长素、洗涤剂等导致的污染。我国非点源控制理发比较落后,必须从以下几方面进行完善:一是加快制定剧毒、高残留物农业生产资料生产工艺和设备的淘汰制度,从源头上控制非点源污染物质投放市场;二是禁止生产、销售、运输、使用已被淘汰的剧毒、高残留物农业生产资料;三是对开发生产高效低毒低残留物的农业生产资料产品实行鼓励政策;四是禁止淹没或灌溉方式,违者处以重罚,以减少污染的面积;五是规定奖励和奖励节水灌溉农机具的研制、生产和使用。

六、建议《刑法》增设非法取水罪,加强水资源的保护力度

(一)现行保护水资源刑事立法的缺陷

我国现行立法对水资源法保护的规定见之于刑法分则第六章和水法相关条款,同时还包括环境保护法及其他相关法律法规中的一些原则性规定。这些规定对打击刑事犯罪、保护水资源发挥着重要作用。但这些规定也存在一些缺陷,不利于水资源的切实有效的保护。

1.《刑法》实行过错责任的归罪原则,不利于打击资源刑事犯罪

我国《刑法》针对水资源犯罪的认定采取的是过错责任原则,即以故意或过失作为犯罪构成的主观要件。如重大环境污染事故罪仅以过失构成此罪。然而,一方面实践中许多水资源污染和破坏行为虽然不存在故意或过失,而其结果仍然给国家、社会或公民个人带来严重的危害后果;不对这种行为加以制裁,不足以对公民的生命健康安全和国家、集体或个人的财产予以切实保护,不足以对所侵害水资源社会关系安全加以保护,不足以保护该行为所破坏的水环境和水资源。另一方面,即使采用过错责任原则,也由于水资源破坏的隐蔽性和水资源危害的潜伏性和积累性,从而导致是资源违法行为实施后往往取证困难而使司法机关无法及时对犯罪嫌疑人抓获归案,或者虽然抓获归案却因证据不足而不起诉,撤销案件,甚至作出无罪判决。这就无形中纵容了水资源犯罪,使本该受刑事制裁的犯罪分子逃之夭夭,极不利于打击水资源刑事犯罪。

2.《刑法》未将水资源的合理开发利用纳入保护范畴,对非法取水问题没有相关规定

我国《刑法》第338条重大污染事故罪规定:“违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处以罚金。”这是对水污染犯罪的规定,对水污染违法犯罪行为起着打击和预防作用。然而,我们对严重危害水资源的行为包括两方面:一是对水资源污染;二是对水资源的破坏。《刑法》仅对前一方面作出规定,对后一方面则漠然置之,未免放纵了大量的水资源犯罪行为。依照我国《水法》规定,水资源属于国家所有;同时,除特殊情形外,其他单位和个人直接从江河取水必须征得水行政主管部门许可;单位和个人必须按照许可的时间,地点、程序、方式及数量取水。事实上,许多单位和个人并不是完全按照取水许可的内容进行取水,经常恶意超取、滥取或违背取水顺序甚至未经任何申请而进行取水,不仅造成国有资产大量流失,扰乱了正常的取水、用水秩序,给其他单位和个人带来很大的经济损失,更是对水资源的极大破坏。这种行为已经不是简单的违法许可的行政违法行为,而是有一定社会危害性的严重违法行为,不对其采取相应的刑事制裁,不足以纠正非法取水行为以保障取水许可制度的有效实施。

3.《刑法》只规定了惩罚水资源犯罪的结果犯,对水资源的保护力度不够

《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”中规定了“破坏环境资源保护罪。”在涉及环境犯罪的各种罪名中,除了极少数罪名外,绝大多数以结果犯作为惩罚对象,而没有以危险犯作为惩罚对象。这对于旨在保护水、大气等自然资源的重大环境污染事故罪也不例外。也就是说,危害水资源的行为只有在“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”时,才构成犯罪;换言之,水资源犯罪为结果犯。然而,同普通犯罪相比,水资源等环境犯罪行为有其自身的特殊性,表现在:普通犯罪行为遵循的是行为直接作用于他人的人身或财产;水资源等环境犯罪行为则是行为作用于环境,然后以环境为中介产生对他人的人身或财产造成损害。这就是说,如果仅仅以对他人的人身或财产的损害后果为构成要件,则众多的破坏水资源因为只对环境造成破坏,而并不一定产生危害人身财产的严重后果,对这类行为就不能实施刑事制裁。这显然与刑法打击水环境犯罪,保护水资源的初衷是背道而驰的。如果放任不管,势必引发对水资源严重的危害后果。因此,对水资源犯罪的犯罪构成客观要件的规定过严,就意味着行为人受到刑事追究可能性很小,只要不发生重大的危害后果,就不会产生刑事责任,从而降低了刑罚实现的可能性,对预防重大水资源污染事故的发生十分不利。

(二)完善水资源刑法保护的若干建议

针对现行《刑法》的上述缺陷,笔者提出以下建议。

1.在水资源犯罪案件中确立无过错责任原则,增设有关举证责任倒置条款

无过错责任,是随着近代民法理论与实践的发展而逐步确立的一项新的归责原则,其基本含义是:无论行为人在主观上是出于故意还是过失,只要行为人造成了危害后果,行为人就应当承担法律责任。它首先在民事案件中被采用。目前,已有不少国家采用该原则来追究水资源犯罪行为人的刑事责任。美国《废料法》规定,只要行为人导致任何废料倾倒入江河、港口,不论其主观上有无过错,均构成犯罪;日本《空气污染控制法》、《水污染控制法》规定,只要排污物对公民生活或身体造成了损害,无需查明排污者主观心理即可追究其刑事责任;法国《农业法》有关水污染犯罪规定中,以实质犯罪或客观的实体侵害行为为事实基础,在法律上建立了客观归罪即无过错构成犯罪的立法体例。

我国水资源犯罪的认定也应借鉴他国立法经验,确立无过错责任原则,理由如下:

(1)确立无过错责任原则,有利于加大水资源犯罪惩罚力度,维护社会利益,符合环境资源刑事立法目的。

(2)无过错责任不考虑主观意识,因而对行为人提出了更高要求。可以促使行为人在开发利用水资源过程中规范自己的行为,以产生预防水资源犯罪的功效。

(3)确立无过错原则,有助于减轻司法机关认定、审理水资源犯罪案件的压力,提高司法经济效能。

总之,在水资源问题日益尖锐的今天,只有确立无过错原则,才能逐渐减少,进而避免那种因主观过错不明确而逃脱刑事制裁只承担民事责任的适当补偿了事的不公平现象。在确立无过错责任原则的同时,增设举证责任倒置条款则是必然的要求。当今社会,企业的生产规模、生产过程日趋专业化、系统化、复杂化,显然控诉方发现事实真相的难度也随之增大。如果被告方承担罪轻或无罪的证明责任,那么事实真相往往更容易被发现。因为被告方一般而言对企业的生产、运作具有相当的专业知识,并且通常亲历了危害水资源行为发生、发展的全过程,应该更清楚自己是否有过错,能够更好地承担证明责任。因此,针对水资源犯罪增设举证责任倒置条款,同样具有积极的现实意义。

2.增设非法取水罪

针对我国《刑法》设有对非法取水等行为规定相应的刑事责任,笔者建议应当增加非法取水罪。非法取水罪是指行为人实施了未经行政许可取水或虽经行政许可但没有按照规定取水造成或可能造成严重后果的行为。其犯罪构成包括:①犯罪主体是一般主体。包括一切单位和个人。②犯罪客体是复杂客体。包括国家对水资源的管理制度,正常的用水秩序和水资源的国家所有权。③犯罪客观方面是行为人实际未经行政许可取水或虽经行政许可但没有按照规定取水行为且造成严重后果的行为。一方面行为实施了未经许可滥取水资源的行为或虽经许可但是未按照许可规定的时间、地点、方式,数量等进行取水的行为;另一方面必造成或可能造成严重的后果。如国有水资产大量大流失(以应缴纳水资源费达到一定数额为严重后果的界限)、地面塌陷或沉降、造成生态破坏、地下涵水层被挖穿地下水流失等。如果后果轻微则不构成犯罪;所以在认定犯罪时,一定要掌握度,即后果严重否则社会犯打击面过宽、滥用刑罚的错误,侵犯公民的合法权益。行为人的行为与造成或可能造成的严重后果之间存在因果关系。④犯罪主观方面是故意。包括直接故意和间接故意。

非法取水罪的设立使有效制裁非法取水行为有法可依,有利于打击非法取水的一切犯罪活动,有利于维护正常的取水秩序和取水许可制度,保护国有资产和水资源不受非法侵害。非法取水罪和《刑法》第388条重大环境污染事故罪等规定一道,共同打击水资源的污染和破坏行为,完善了水资源刑事犯罪方法,实现对水资源的全面保护。

3.追究水资源犯罪危险狂的刑事责任

水资源危险狂是指无论危害水资源的行为是否已经造成了严重的危害后果,只要客观上使水资源处于危险状态,就应当认定已构成犯罪既遂。这种危险是客观存在的,使水资源处于一种实际的危险状态,而非主观臆想或推测;并且,危险的程度较为严重,有可能引发范围广、程度深、难以恢复的危害后果,甚至可能危及人们自身的安全或导致公私财务的重大损失。如果已经造成了实际的损害后果,则应当按照结果加重犯处理。

水作为人们生产和生活的重要的资源,在人类社会的生存发展中发挥着不可替代的作用。在目前水资源日益紧张的形势下,必将影响到国家和社会的发展甚至人类的生存。鉴于此,追究水资源犯罪危险犯的刑事责任,其意义在于:一是有利于防患于未然,及时、有效地保护水资源;二是有利于充分发挥刑法的预测、指引作用,帮助行为人预测自己的行为可能产生的法律后果,使行为人更加谨慎地对待水资源;三是增加水资源犯罪危险犯既可以弥补对行为人的打击不力,又可以预防对结果犯的打击滞后,是一种比较积极、合理的措施。

当然,这里存在一个问题,即只有那些对水资源足以造成严重后果的危险状态的行为,才能认定为犯罪,否则社会犯打击面过宽,滥用刑罚的错误,侵犯公民的合法权益。

七、完善公益诉讼制度,保障各项水权的实现

(一)建立公益诉讼制度对保障水权的必要性

1、公益诉讼概述

公益诉讼起源于罗马法,是相对于私益诉讼而言的。“古代罗马法学家把法分为公法和私法,诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’指对有关国家利益案件的审查,‘私诉’是根据个人的申诉对有关个人案件的审查。”①(①周楠、吴文翰、谢判宇:《罗马法》群众出版社,1983年版,第350页) 周楠先生在《罗马法原理》一书中对私益诉讼和公益诉讼进行了论述,指出了两者的差异:“前者乃保护个人权益的诉讼,仅特定人才可以提起;后者乃保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定者外,凡市民均可提起。”② (②周楠:《罗马法原理》,商务印书馆,1996年版,第88页)可见,公益诉讼制度自古法律有之,历经变迁,延续至今,其应用范围更为广泛、制度本身更为完善。在当代,英美法上的公益诉讼包括三类:其一,相关人诉讼;其二,市民提起的职务履行令请求诉讼;其三,纳税人提起的禁止令请求诉讼。日本法则有所谓民众诉讼,是指为纠正国家或公共团体的违法行为诉讼,属行政案件的一种。③ (③梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社,2000年版,第278~279页)我国学者认为,公益诉讼是任何组织和个人均可以依据法律规定,对违反法律、侵犯国家利益及社会公共利益的行为向法院提起诉讼,由于法院追究违法者相关法律责任的活动。④(④韩志红、院大强:《新型诉讼—经济利益诉讼的理论与实践》,法律出版社,1999年版,第27页)

2、公益诉讼制度对保障水权的意义

从广义上说,公益诉讼的原告可以是任何组织和个人,在现代社会,组织既包括公法人,也包括私法人及其他非法人组织。因此,公益诉讼可分为由公法人提起的公益诉讼和由私法人、其他非法人组织和个人提起的公益诉讼。当前,我国法治建设进程中的一个重要障碍就是行政权力过大,行政权力侵犯公民权利的事件屡见不鲜。有学者就提出,开放纳税人诉讼,以私权制衡公权,将行政权行使纳入司法审查的范畴。⑤(⑤梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社,2000年版,第275~280页)笔者认为,开放纳税人诉讼是必要的,对公权(主要指行政权)的制衡是我国法治建设中的不可或缺的重要一环;但是,就水资源环境问题而言,仅开放纳税人诉讼是不够。我们知道,水资源是关系到每个人切身利益的公共产品,现实生活中污染和破坏水资源等行为固然与政府行为有着密切联系,但更直接的是排污等行为造成的。因此,应当允许任何组织和个人对政府、企业及其他主体的污染和破坏水资源等侵害水权的行为(包括作为和不作为)提起诉讼,由人民法院依法追究其相关法律责任。也就是说,对污染和破坏水资源等侵害水权的行为提起的诉讼应属公益诉讼的范畴,而我国现行诉讼法中还没有关于公益诉讼的有关规定。这就不利于保护公共利益,不利于遏制污染和破坏水资源的行为。为此,有必要尽快建立、健全我国公益诉讼制度,确保国家、单位和个人的各项水权的充分实现。

(二)水权公益诉讼的制度设计

关于公益诉讼的问题,近年来学界讨论的比较激烈。有的学者主张专门制定一部公益诉讼法用以解决公益诉讼纠纷。笔者认为,没有必要制定公益诉讼法,公益诉讼的范围没有超出现行三大诉的讼范围,只要对现行诉讼法理论和法律法规进行相应的完善即可达到目的,同时又减少了立法和执法的成本。因此,应从以下几方面对现行诉讼法进行完善:

1、扩大诉讼主体范围

其一,扩大民事诉讼主体(原告)范围,改变原告的主体资格必须“与本案有直接利害关系”的规定。任何人只要为了公共利益的需要都可以提起诉讼,即公益诉讼。之所以要建立这种诉讼制度,主要因为环境民事侵权同普通民事侵权存在着重大的区别,即普通民事侵权纠纷行为侵害的是特定受害人的利益,而环境侵权行为侵犯的是不特定多数人所享受的环境利益和民事权益。如果严格按照诉讼主体必须与案件存在直接的利害关系的规定,那么多数环境侵权损害将无法得到救济,这就会纵容环境侵权行为,违反了社会公平和正义。其二,扩大行政诉讼主体(原告)范围,改变只有具体行政行为相对人才能提起行政诉讼的规定。只要行政行为侵犯了不特定的多数人的合法权益,任何公众都有权提起行政诉讼。其三,扩大刑事自诉案件的受案范围和刑事原告主体,改变现行刑事诉讼法只有直接受害人才能对犯罪嫌疑人提起刑事自诉的规定。只要水事行为人的侵犯公共利益达到了犯罪的程度,任何公众都有依法向人民法院提起刑事自诉的权利。

2、举证责任倒置

所谓举证责任倒置,即原告只需要提出受到损害的事实证据,而无需承担更多的举证责任,被告对原告提出的侵权事实否认的,由被告举证。其理由在于,环境污染具有相当的隐蔽性、持续性和长期性,且专业化程度很高,如果由原告承担举证责任,由于原告的科学文化知识水平有限,很难收集到相关的证据。若由被告承担举证责任,不仅解决了这一问题,而且有利于加重被告的责任,促使其在生产经营活动中自觉保护环境。

3、实行因果关系推定

所谓因果关系推定,即并不要求受害者提出损害行为与结果之间有因果关系的直接证据,而仅需作表面性举证,如果被告不能举出相反证据予以推翻,就认为行为与结果之间存在因果关系,从而承担相应的责任。

4、规定较长的诉讼时效

依照《环境保护法》规定:“因环境污染损害赔偿提起的诉讼时效期间为3年,从当事人知道或应当知道受到污染损害时起计算”,这一规定当然适用于因水污染而侵犯水权的行为。上述规定无疑是受害者保护自己水事权益的有效保障。

在此值得一提的是,国外环境民事诉讼的如下做法值得我们借鉴⑥(⑥陈泉生:《可持续发展与法律变革》,法律出版社,2000年版,第327~328页):一是被诉对象的扩大。即依照传统法律规定不可诉的事项纳入受诉范围,以更好的保护环境。如美国《清洁空气法》第304条规定:任何人均可以自己的名义对任何依照本法提起诉讼。言下之意,任何人都可以依照《清洁空气法》提其关于环境侵权诉讼,对国家也不例外,这就把不能作为被诉对象的国家等列入被诉对象范畴。日本也有公民可以对日本行政厅提其因公害控制不力而产生的公害损害提起诉讼的规定。二是诉讼费用支付方式的改进。按照传统诉讼法规定,诉讼费用由原告方预付,但由于环境诉讼的费用高昂,收集证、举证等活动耗费巨大,即便普通经济状况的人也难以承受,何况受害者本已遭受损失,经济能力绝大多数非常微薄,如仍然要求其预付巨额诉讼费用,必将导致绝大多数受害者无力起诉,这与宪法保障人权的初衷格格不入。于是许多国家采取了对原告有利的做法,如美国规定法院可将原告的律师费用和专家作证等费用判给败诉的一方承担;日本则对原告收入低、胜诉可能性大且诉讼费用大、诉讼时间长的案件予以减免原告的预付额。考察世界各国的通行做法并结合我国的国情,笔者认为,我国诉讼法应规定由直接利益关系人之外的组织和个人提起诉讼的公益诉讼,可以免收诉讼费用。


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